不会找UBO，你还做什么反洗钱啊少年！

原创声明 | 本文作者 上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员 汪灵罡，欢迎个人转发，谢绝媒体、公众号或网站未经授权转载。

准确识别Ultimate Beneficiary Owner（UBO实际/最终控制人 ）， 是反洗钱客户身份识别工作（KYC）中的一道关卡。能不能把反洗钱这车开上路，UBO的识别是基本功。是不是反洗钱的老司机，谈谈UBO，一搭脉就知道有没有。

知易行难，在法规中UBO就那么几句话，但是要在复杂的金融业务中，抽丝剥茧地把UBO找出来，实际上难度并不小，需要对金融机构的客户经理和反洗钱工作人员对机构客户所从事的行业相关有一定程度的了解，同时需要掌握不同司法地区的基本公司法知识。

其实即使是法规本身，对于UBO也是纠结的，从中国人民银行发布的法规就可以看出端倪：

《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》([2007]年第 2 号令)用的词汇是“实际受益人”； 

而最新颁布的《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》(银发[2017]235号)用的概念是“受益所有人”。

 从《立法法》来说，[2007]年第 2 号令是部门规章，是上位法，其法律效力高于银发[2017]235号文。因此从立法法的原理来说，银发[2017]235号中的关于UBO的中文术语应该与[2007]年第 2 号令保持一致，即应该继续使用“实际受益人”。但是银发[2017]235号并没有如此，而是自创了一个新的概念“受益所有人”， 翻译成英语就是”beneficiary owner”。与“实际受益人”的英文原词汇“ultimate beneficiary owner”, 明显地少了一个关键词”ultimate 实际/最终”。 “”世界上没有无缘无故的爱和恨，这个关键词的遗漏及新概念“受益所有人”不是立法的疏漏，而是中国人民银行采取了相比欧美监管机构更加灵活的态度：即各金融机构可以基于“风险为本”的原则，务实地在客户尽职调查中 认定非自然人企业的“所有人”。

遗憾地是，我们看到一些金融机构的反洗钱部门和第三方咨询机构，已经忘记了反洗钱的初心。刻意纠结于一些技术性的细枝末节，将反洗钱风险无限度拔高，要求客户提供的资料已经超出了正常业务关系可以接受和容忍的限度，把KYC(know your customer)异化成了kill your customer。往日基于双方信任的良性客户关系已几近荡然无存，为一个新客户开立帐户耗时数月之久的例子比比皆是。

《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》（银发[2017]235号）第二条对新概念“受益所有人”的定义进行了阐释，信息量非常大。但是还有许多文字之外的意味深长，就需要金融机构自己细心体会了。

谁是UBO？如何准确地找出UBO？银发[2017]235号）第二条寥寥数百字，微言大义。

一、“受益所有人”是非自然人客户的专用概念

自然人开户，则直接认定此自然人是为其自身利益而与金融机构达成合同法律关系，无需再进一步识别此自然人背后是否还有更深层的控制人。如涉及自然人可疑交易，也是客户关系建立之后的可疑交易检测和报告行为，与“受益所有人”的识别无关。

个体工商户、个人独资企业、不具备法人资格的专业服务机构，可以将其法定代表人或者实际控制人直接视同为受益所有人。

二、 “受益所有人”信息的证明文件

1. 非自然人客户股权或者控制权的相关信息，主要包括：注册证书、存续证明文件、合伙协议、信托协议、备忘录、公司章程以及其他可以验证客户身份的文件。

2. 非自然人客户股东或者董事会成员登记信息，主要包括：董事会、高级管理层和股东名单、各股东持股数量以及持股类型 (包括相关的投票权类型）等。

3. “受益所有人” 自然人的身份证明文件, 主要包括：身份证件、住址、联系方式。

绝大多数的境内外中小企业的组织构架并不复杂，通常只有一两层的股权结构。借助于“企信宝”等第三方信息平台，再倚赖于国家工商局向社会公众开放的企业信用信息公示系统，很容易理清每一层股权的持有人和持有比例。

但是对于业务较复杂的外商投资企业，尤其是大型跨国企业集团在中国设立的子公司或者合资公司，则是另外一个景象了。虽然境内组织构架相对简单，但境外股东极其关联方之间的相互持股关系往往密如蛛网，混合穿插着各类实体公司、离岸组织、信托机构，还经常有复杂的分级投票权、优先股等不寻常的控制权安排，要搞清这层层股权结构是一个极其复杂的过程。

4. 不是每一个非自然人客户都有 “受益所有人”。

银发[2017]235号吸收了FATF的指导原则，为“受益所有人”设置了持有25%股权/控制权或权益的门槛。在实践中，实际上存在大量股权和控制权分散，没有任何一方持股或权益达到25%的情形。对于这些机构，并没有反洗钱法意义上的“受益所有人”。

三、对 “受益所有人”追溯的几个重难点问题

1.公司的受益所有人

《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》(银发[2017]235号)规定，公司的受益所有人应当按照以下标准依次判定：直接或者间接拥有超过25%公司股权或者表决权的自然人；通过人事、财务等其他方式对公司进行控制的自然人；公司的高级管理人员。

（1）对 “受益所有人”需要向上追溯到哪一层？

这个问题其实换一个角度来看，也就是：对存在多层控制权机构的公司客户，只追溯到第一层直接股东是否足够？如果不足够，需要继续向上继续追溯，金融机构是否有足够的支持资源和专业 能力？

以一个典型的中外合资企业来举例。

方法论一：如果只追溯到第一层股东，那么由于A公司的股东是B，C和D这3个分别注册在不同司法管辖地区的公司，且这3家公司仍有上一层公司股东而不是被自然人持有，则A公司没有“受益所有人”。

方法论二：如果只追溯不局限于第一层股东而是继续向上追溯，那么则必须一直追溯到控制H，J和K这3家公司的自然人。

不同的追溯方法论，带来的追溯结果会完全不同，显然方法论二的结果会准确的多。从反洗钱的角度上看，方法论二持续向上追溯、穷尽地追溯，是最理想、最符合立法原意的。但方法论二对金融机构客户经理和反洗钱团队的要求很高，即金融机构要能力辨识境内外各主体之间多层股权结构的法律文件、境外公司的注册文书，而且要能够从不同主体的公司章程中理解公司的投票权安排。显然这超出了多数金融机构从业人员的能力范围。

一些境外公司的小股东(如创始人家族信托)通过设置不同层级的投票权结构，实现以较少的股权控制较多数的投票权；而一些优先权股东尽管持有较多比例的股权，但只享受优先分红和清算退出权利而并不参与公司的经营决策。这些细节性的问题，如果对不同法域的公司法缺乏基本了解，是读不懂相关法律文件的，相应地也就难以准确地找到真正的UBO。

（2）谁是“通过人事、财务等其他方式对公司进行控制的自然人”？

股权控制、投票权控制尚还是可以按照各类法律文件按图索骥的数字问题，而通过“人事、财务等其他方式对公司进行控制的自然人”则是无形不可触摸的，甚至还可能与现行的法规不契合，对于金融机构的挑战更大。

阿里巴巴的合伙人制度就是典型的“通过人事、财务等其他方式对公司进行控制”，这种控制权安排的争议在当年不能被香港证监会接受，认为是与公司法 “同股同权”的基本理念相冲突，而纽约证券交易所则接受了这种股权与管理层分治的安排。那么对阿里巴巴集团的任何一家公司，只看股权上的安排显然是不够的了，还应该对其合伙人身份进行识别。

再比如在深圳证券交易所上市的万科Ａ(000002),其内部人控制的情形十分明显，董事会和高管层的控制力甚至达到了与大股东势均力敌的程度，仅根据股东持股比例来识别受益所有人，是不够全面了。如果境内公司经营实体被境外机构通过VIE结构控制，又不可避免地涉及到对境外主体的识别，难度更上一楼。

实践中的难度在于，将“通过人事、财务等其他方式对公司进行控制的自然人”识别为“受益所有人”的方法过于主观，没有清晰的标准和始终自洽的逻辑，需要对单个公司进行逐一甄别，且要求反洗钱部门主管有正确的判断和坚定的立场。对反洗钱部门要求太高。

（3）公司的高级管理人员

《公司法》第216条定义的“高级管理人员”包括“经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

当公司的股权非常分散无法有效识别“受益所有人”　、且未能识别“通过人事、财务等其他方式对公司进行控制的自然人”时，法规允许替代性的方法是将公司的高级管理人员识别为“受益所有人”。通常这种替代性识别方法使用在上市公司的“受益所有人”识别中：没有持股超过25%的自然人股东，也没有通过人事或财务等方式对上市公司进行控制的自然人，公司在证券交易所上市，公司治理良好、信息比较透明。

但从法律关系上来说，公司的高管毕竟只是雇员而不是股东，对高管范围和其身份识别的标准不宜过高。

2.合伙企业的受益所有人

合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

《合伙企业法》第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

结合银发[2017]235号，该如何定义合伙企业中的“受益所有人”呢？享受利润超过25%的自然人当然是题中之义，那么分担亏损低于25%的是否也应当考虑在内?

3.信托的受益所有人

信托法的基本原理是一旦受托人接受信托财产，此被信托财产就独立于委托人、受托人和受益人，与委托人及受托人的固有财产隔离。即使受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产也不属于其遗产或者清算财产。

根据银发[2017]235号，信托公司接受信托财产、设立信托时，至少需要对委托人、受托人和受益人三方进行KYC，辨别“受益所有人”，且对受益人并没有受益比例的最低要求，即只要是受益人，其受益多少在所不问，一律要进行受益所有人的辨别。银发[2017]235号对信托的类型并没有进行区分。对于一般的财产性信托，受益人数量有限；但如果是不特定对象为受益人的公益信托，其受益人数量是不可预计的。

4.基金的受益所有人

中国《证券投资基金法》将公募基金(Mutual Fund)和私募基金(Private Fund Manager)合称基金，但是在反洗钱法规的适用上两者完全不一样。

在绝大多数情况下，不可能出现单一投资人持有某一只开放式公募基金25%以上权益份额的情形，因此公募基金每发行一只证券投资基金，都可以根据是否超过25%权益份额的标准，识别基金投资人的 “受益所有人”。《公开募集证券投资基金运作指引第2号——基金中基金指引》(中国证券监督管理委员会公[2016]20号)直接规定，除ETF连接基金之外，同一管理人管理的全部FOF不得超过被投资基金净资产的20%。因此FOF基金除非本身的投资行为已经违反中国证券会法规，否则也不会出现持有被投资基金25%权益的情形。

而私募基金(证券投资基金、股权投资基金和其他类私募基金)并不是中国金融监管法规意义上的金融机构。私募基金在中国证券投资基金业协会备案登记取得资格，而不是从一行三会取得金融业务的许可，同时中国人民银行《金融机构编码规范》中也没有私募基金的一席之地。虽然中国证监会和中国证券投资基金业协会的法规要求私募基金也要履行一定的反洗钱职责，但由于私募基金并不是金融机构，因此其反洗钱法规下的监管业务显著低于金融机构。私募基金不需要识别投资者的“受益所有人”。

UBO是反洗钱的基础性问题，也是最重要、最有争议的问题之一，不同金融机构的实践都各不相同。银发[2017]235号吸收了FATF指导原则，第一次明确以法规的形式为中国金融机构提供了解决UBO的指导方针，与成熟市场的实践保持了一致。但UBO识别的争议，不会因为法规的颁布而结束，在具体的实施过程中会涌现出新的问题。这些问题需要金融机构灵活、务实地处理解决，宽纵无边或苛刻无比都不是解决之道。

对于不听话的金融机构，美国金融监管和司法部门以“违法制裁和反洗钱法规”理由进行处罚是惨无人道的，单从罚款金额的数量上来看与国外就不是一个量级的，所以说，凡是小时候没有挨过打，长大了没有失过恋的，迟早要补课。境外市场，尤其是欧洲和美国市场的严厉监管和法律环境，是中国金融机构不熟悉的。中国金融机构国际化的道路必将历经崎岖，美国监管机构对中国农业银行纽约分行2.15亿美元的罚款只是这崎岖中的一个小坑、一小笔学费而已。由此看来，央妈不愧是亲妈，提高国内的反洗钱要求，是让国内的金融机构能够尽早适应国际标准，避免钱没赚到却先被人胖揍一通。合规给金融机构增加的额外成本，在反洗钱领域体现的淋漓尽致。那么，让成本节省在前面，快来报名参加反洗钱国际制裁研讨会吧！上海12月16-17日，我们不见不散！

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